DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Derecho Penal del enemigo es el término acuñado por Günter Jakobs, Catedrático de Derecho Penal y Filosofía del Derecho en la Universidad de Bonn, en 1985. Se dice de él que tras los hechos del 11.9.2001, ya no consideró el Derecho penal del enemigo como algo tan peyorativo como antes.

Derecho penal del ciudadano y del enemigo

Distingue Jakobs entre el Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo, pero ve ambos como dos polos de un solo mundo.

Jakobs analiza la pena y su función de coacción sobre el ciudadano. Define el Derecho como el vínculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y deberes, mientras que la relación con un enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coacción.

El contrato social

Analiza el contrato social, refiriendo a Rousseau y a  Fichte, pero que en palabras de Foucault, como se recogió en el post dedicado al panóptico, se definió como

“… el derecho a castigar se traslada desde la venganza del rey soberano a la defensa de la sociedad. Se entiende que hay un pacto tácito entre todos los individuos y la sociedad, convirtiéndose en enemigo social quien transgrede las normas derivadas de ese pacto.  De esta forma, una vez que se ha producido la infracción o bien perece el infractor, o bien perece la sociedad, legitimándose así el castigo contra el infractor.

(el énfasis es mio)

No obstante, dice Jakobs, el Estado moderno ve al autor de un hecho, a diferencia de lo que sucede en los teóricos del contractualismo, no como a un enemigo al que ha de destruirse, sino a un ciudadano, una persona que ha dañado la norma y ha de equilibrar dicho daño. Pero, añade, solo se le tratará como ciudadano, no como enemigo, cuando el individuo ofrezca garantía de que actúa con fidelidad al ordenamiento jurídico.

Aquí se observa la fricción entre la rehabilitación como fin constitucional de la pena y la idea de exclusión social que preside la aplicación del Derecho penal del enemigo.

Paréntesis sobre la justicia negociada

En un paréntesis decir que, lo dicho arriba, tiene mucho que ver con la justicia negociada, sobre la que traté en el post dedicado a la conformidad, donde se decía al respecto:

“…la justicia negociada, consistente en intentar convencer al acusado de que se declare culpable, ofreciéndole una condena menor a la que merece, pasando -de esta manera- a ser una carga más leve para el sistema represivo. Mediante este sistema, además, se presenta el castigo como algo más favorable que la rehabilitación.”  (además, de como se ha dicho, garantizar la fidelidad del individuo al ordenamiento jurídico, motivo por el que le rebajan la pena).

Derecho penal del ciudadano y del enemigo, dos polos de un mismo mundo

Tras el paréntesis, volviendo a Jakobs, entiende que el Derecho penal del enemigo castiga preventivamente; persigue no ya el hecho cometido, sino con anterioridad; esto es, la intención. Todo ello en aras de garantizar la seguridad.

De esta forma, dice, el Derecho penal conoce dos polos. Por un lado el trato con el ciudadano en el que se espera a que cometa el acto criminal para que la norma actúe, y por otro, el trato con el enemigo que es interceptado en un estado previo, y al que se le combate por su peligrosidad. (No por sus actos).

Derecho procesal penal

No es ajeno al Derecho penal del enemigo -dice Jakobs-, el aspecto procesal penal, encontrando en la aplicación de la prisión preventiva; las intervenciones de las comunicaciones; investigaciones secretas; o los investigadores encubiertos, una abolición de derechos llevada a cabo de una manera ordenada.

¿Ciudadanos como enemigos?

Continúa Jakobs diciendo que el Estado puede proceder de dos modos con los delincuentes, puede ver en ellos personas que delinquen, porque han cometido un error, o individuos a los que hay que impedir mediante la coacción que destruyan el ordenamiento jurídico.

Jakobs entiende como un mal la penetración del Derecho penal del enemigo en el derecho penal, desde la perspectiva del Estado de Derecho. (Parece preferir la creación de un Derecho de excepción). Pone el ejemplo de como en Alemania la punición de actos preparatorios de delitos de terrorismo, se traslada a simples robos.

En nuestro ordenamiento, si bien el uso del Derecho penal del enemigo, lo es fundamentalmente dirigido al terrorismo, también se ha producido un efecto contagio para otros casos, tal como se recogió en el post dedicado a la violencia sobre la mujer.

Otros textos, otras visiones

Sobre el Derecho penal del enemigo el propio Jakobs escribió más adelante, ¿terroristas como personas en derecho?; y existe otra corriente que defiende con normalidad la existencia del Derecho penal del enemigo dentro del Derecho penal.

En el Estado Español

En el Estado español la legislación de Derecho penal del enemigo se encuentra dirigida a la persecución del terrorismo. Y no solo existe Derecho penal del enemigo sustantivo y procesal, sino que también ha existido jurisprudencia de excepción, o que siguiendo a Jakobs, pudiera llamarse jurisprudencia del enemigo, pues se condenó por pertenencia a grupo armado a personas y grupos que hasta ese momento no eran considerados por el ordenamiento como tales.

Jurisprudencia, que no puede obviarse fue refrendada por el TEDH. Suele decirse que ya había una sentencia anterior sobre Turquía en la que se reconocía como legítima esta jurisprudencia.

Legitimación

Jakobs detecta como legitimación para el uso del Derecho penal del enemigo la salvaguarda de la seguridad. En algún articulo doctrinal he leído que la legitimación del Estado para el uso del Derecho Penal del enemigo contra personas o grupos que no abrazan el ordenamiento jurídico viene dada cuando se han usado todos los medios constitucionales existentes para resolver el conflicto, y no ha dado resultado.

Dado el carácter político de una Constitución yo diría que, siguiendo esta tesis, el Estado tendría que agotar todos los medios democráticos al alcance, pero éste ya es otro post.

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