Guarda y custodia en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer

Guarda y custodia en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer

El hablar de guarda y custodia refiere el cuidado de los  hijos; cuidado, que tendrá lugar a través de la convivencia habitual con ellos.

En caso de ruptura de la convivencia de los progenitores, cuando exista discrepancia entre ellos, el Juez debe tomar la decisión en relación a la constitución de la guarda y custodia de los menores.

Para ello, el Juez, además de a la evidente presentación de los hechos por las partes, sus alegaciones y correspondientes pruebas, deberá tener en cuenta: la exploración de los menores, que deberá tener lugar sin interferencias de otras personas, esto es, sin la intervención de los Letrados de las partes, pudiendo estar presente el Ministerio Fiscal (aunque su presencia no sea preceptiva), y el examen del informe pericial que podrá solicitarse, bien de oficio, bien a instancia de parte, y que referirá lo relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia.

De esta forma puede haber:

–          Custodia unilateral: atribuida a un progenitor con carácter general, más el establecimiento de  un régimen de visitas al otro progenitor

–          Custodia compartida: estancias ecuánimes con ambos progenitores

–          Custodia concedida a terceros: abuelos, personas idóneas, instituciones tutelares.

–          Custodia partida: unos hermanos quedarían con un progenitor, otros hermanos con otro.

El procedimiento y la decisión para la atribución de la guarda y custodia se adoptará siempre bajo el principio del preferente interés del menor. Además, evidentemente, el examen de prueba, interpretación y decisión, se hará siempre atendiendo al caso concreto que se presenta.

Estos procedimientos se tramitan ante los Juzgados de Familia.

violencia 2

Sin embargo, la competencia de los Juzgados de Familia se ve sustraída cuando se atribuye al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, pues tras una denuncia de violencia de género este Juzgado genera una “vis atractiva” por la cual resulta competente para el conocimiento del divorcio y en consecuencia para la constitución de la guarda y custodia. Perdida de la competencia de la jurisdicción ordinaria que se produce en virtud del artículo 57 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero.

En el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, se realiza un procedimiento idéntico al empleado en el Juzgado de Familia, donde el procedimiento probatorio es el mismo, el principio “favor filii”, también, alumbra todas las actuaciones, y la evidente necesidad de estar al caso concreto, también se encuentra presente; pero existe el principio no escrito de que nunca se constituirá la guarda y custodia a favor del progenitor contra el que existan unas Diligencias Previas abiertas, lo cual, como la práctica nos demuestra a diario no es sinónimo de que vaya a ser condenado por los hechos denunciados. Es ante este panorama argumental donde queda en evidencia un pilar de nuestro ordenamiento jurídico, cual es la presunción de inocencia.

Para ver qué sucede hay que tener en cuenta que la lucha contra la violencia de género se inspira en los mismos principios de la lucha contra ETA, tal como se dijo en el post CURSO AVANZADO DE VIOLENCIA DE DOMESTICA Y/O DE GENERO// CURSO DE DDHH

De esta forma en 2010 se anunció el automatismo en la perdida de la patria potestad cuando un padre era imputado por un delito de estas características,  y si bien la reforma no ha llegado a realizarse, se aplica de hecho. La noticia fue la siguiente:

“La ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, Leire Pajín, planteará al Consejo la reforma del artículo 92 del Código Civil para que los jueces puedan determinar que los hombres involucrados en un proceso judicial -imputados, no solo denunciados- por un delito grave de violencia de género no puedan conservar la guarda individual de sus hijos, que se garantizará a la víctima.”

Efectivamente, habla de imputados, que no es lo mismo que denunciados, siendo la diferencia la consistencia en la acusación, pero aunque la formulación del a ministra vulneraria, igualmente, la presunción de inocencia, como se ha dicho más arriba, en la práctica basta la existencia de Diligencias Previas. Es decir, una denuncia, es suficiente

Dicho anuncio que se emitió como globo sonda, no se concretó en el derecho positivo, pero se recogió en la Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado donde se habla de respeto  a la presunción de inocencia y de la necesidad de estar al caso concreto, diciéndose expresamente, que en caso de que se obtenga una absolución o un sobreseimiento la resolución civil sobre la guarda y custodia puede modificarse. (Muestra de las contradicciones que se van sumando, pues solo hay que ver las dificultades de remover dichas situaciones consolidadas para el menor atendiendo al principio favor filii).

Efectivamente, también, aquí, la Fiscalía recogiendo el testigo lanzado por el Gobierno habla de imputado, no de simple denuncia, pero como se ha dicho, para los que estamos en el día a día, las Diligencias Previas son suficientes. (Tras la publicación de este post ha entrado en vigor el Convenio de Estambul)

En el derecho positivo los artículos 153 y 173.2 CP recogen la posibilidad de privación de la guarda y custodia tras una condena y tras un razonado interés del menor.

Lo cierto es que para los que estamos en el tajo resulta llamativo que llegando a casos en los que tenemos una mujer que, manifiestamente, no puede ocuparse de su hijo y de una denuncia cuyo contenido no llega a ser consistente, no puede solicitarse la guarda y custodia para el padre, pues pudiera derivar dicha solicitud en que el menor quedase al amparo de una institución en régimen de acogida y adopción. (Cuestión aparte es la custodia compartida en supuestos como el examinado ya que el art. 92.7 CC lo prohíbe expresamente).

En este contexto fue noticia el que un Juez de Sevilla ha sido objeto de Diligencias Informativas por la Fiscalía tras atribuir la guarda y custodia a un padre condenado por un delito relacionado con la violencia de género a 9 meses de prisión.

En resumen: existe el principio incontrovertido y no escrito, por el que la guarda y custodia no puede ser atribuida al padre que tenga abiertas una diligencias en un juzgado de violencia sobre la mujer, siendo lo llamativo que esta forma de proceder no está recogida en el ordenamiento positivo, seguramente por las contradicciones que estallan con su redacción. Ello se hace, además, mediante unos mecanismos que sirvieron para luchar contra ETA.

Sin embargo, los derechos están todos interelacionados y la depuración de algunos de estos derechos choca contra dicha interrelación, entrando en una dinámica ajena al Derecho, que es el método del que nos dotamos para la resolución pacífica de los conflictos.

Notas tras la publicación del post

Nota 1: en post de fecha 7.8.2015 se trató la aprobación de la Ley 7/2015, de relaciones familiares. Guarda y custodia compartida.

Nota 2: en post de fecha 20.9.2015 se ahondó en el nuevo enfoque sobre la custodia compartida.

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2 Comentarios

  • Publicado 16 Julio, 2018

    abogado alicante

    Buenisimo post. Gracias por compartirlo…Espero màs…

    Saludos

    • Publicado 17 Julio, 2018

      Enrique Lertxundi

      Hola compañero de alicante. Gracias por tu comentario. Que sepas estás invitado a publica lo que desees.

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