LA SIEMPRE PROBLEMATICA PRUEBA DE COMUNICACIONES INSTANTANEAS.

LA SIEMPRE PROBLEMATICA PRUEBA DE COMUNICACIONES INSTANTANEAS.

Hoy en día está más que generalizado el uso de internet para las comunicaciones, bien sea a través de correo electrónico o redes sociales. Además, esta forma de comunicación, como la de los WhatsApp, ha calado especialmente en el estado español, donde tales forma de comunicación se utilizan con mucha mas frecuencia de lo que son usadas en otras partes del mundo, sin ir más lejos: Francia; que se encuentra a escasos treinta kilómetros de mi ciudad.

El uso que hacemos de esta forma de comunicarnos puede calificarse de desproporcionado, y cuando existen conflictos familiares, sociales, laborales, personales, etc… no deja de realizarse la comunicación por estos medios. Tal es el efecto que ha tenido en la comunicación interpersonal estos medios, que hoy día es muy normal se use el altavoz del móvil por algún interlocutor para que oigan la conversación más personas sin advertir de ello al otro interlocutor, o se graben las conversaciones en el móvil para “dejar constancia” Es decir, actuaciones que hasta hace poco eran inaceptables socialmente (para mi lo siguen siendo) empiezan a realizarse con total normalidad, al menos en ciertos ambientes.

Cuando estos conflictos son trasladados al juzgado surge el problema de probar la existencia de estas comunicaciones, la exactitud del contenido de las mismas, su origen y, en definitiva, su autoría.

Los mensajes de WhatsApp suelen ser recogidos por el notario en un acta en la que se indica el aparato telefónico en el que se encuentran y el número de donde proviene; dando cuenta, también, de las compañías de telefonía implicadas. Esta recogida de información, si se realiza en el Juzgado, suele hacerse por el Secretario judicial; hoy letrado de la administración pública.

Igual proceder se sigue con los sms.

Los mensajes de teléfono fijo grabados en contestadores privados, de ser negados por la persona a que se le achaca dicha grabación, tendrían que ser sometidos a una prueba pericial foniátrica al objeto de poder probar que dicha grabación la hizo la persona a la que se le achaca. Prueba a la que, entiendo, puede negarse a someterse el imputado.

Los mensajes realizados a teléfono fijo y grabados en contestadores de telefonía que, además, suelen ser borrados por las empresas de telefonía en un plazo pequeño de tiempo (1 mes en algunas compañías) deben contar con la prueba foniátrica, si se niega su autoría, y con la recuperación por la compañía de ese mensaje borrado del contestador si ha transcurrido ese breve periodo de tiempo.

Por fin, tenemos los correos electrónicos y los mensajes de redes sociales, siendo los más comunes los enviados por Facebook. Tanto los correos electrónicos, como los mensajes de Facebook, suelen aportarse a un procedimiento como “pantallazos”; es decir, sacando impreso lo que en la pantalla se visualiza de dichos mensajes y correos electrónicos.

Sobre los correos electrónicos se ocupa la LECn en su articulo 326, remitiendo si son impugnados a lo previsto en el articulo 3 de la Ley de Firma Electronica.

En el proceso penal suele haber no pocos problemas, pues al negarse, generalmente por el imputado, la autoria de correos electrónicos o mensajes, que se le atribuyen en el procedimiento, es preciso practicar prueba a través de las compañías telefónicas implicadas para acceder a los IPs de los ordenadores de origen de dichas comunicaciones, lo cual no suele ser fácilmente aceptado en los tribunales, encontrándonos, además, con que la Ley de Protección de Datos solo obliga a que datos como éstos sean conservados solamente por el plazo de un año, motivo por el cual en el devenir de un proceso judicial pudieran perderse dichos datos sin llegar a acordarse su práctica.

En este estado de cosas se ha publicado la STS 2047/2015 en la que se examina el valor probatorio de un mensaje de Tuenti. En esta sentencia se dice:

“…la prueba de una comunicación bidereccional mediante cualquiera de lo multiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas  y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que el único usuario se relaciona consigo mismo. De ahi que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores, y, en fin, la integridad de su contenido.”

La sentencia continua en el examen del caso concreto y se habla de la declaración testifical de ambos interlocutores, de la recogida del mensaje mediante pantallazo por la guardia civil, pero hace especial referencia al ofrecimiento de las claves y contraseñas de sus equipos por la parte que aportó la prueba de “pantallazo“. Además, ofreció al tribunal la posibilidad de dirigirse a “Tuenti España” con el fin de que se certificara el contenido, origen y destino del mensaje (prueba, que como se ha dicho, no es de buena acogida en los tribunales). Pues bien, el TS concluye en que, en dichas condiciones, el mensaje de Tuenti es un elemento de cargo.

Pese al desproporcionado uso de estos medios de comunicación, no acaba de perfilarse con claridad su valor probatorio, o mejor dicho la resolución de impugnaciones de autenticidad. La sentencia avanza en este campo hablando del ofrecimiento de claves por quien aporta la prueba de “pantallazo” y aprovecha para reiterar y dejar claro, además, que dichos “pantallazos” no forman parte de la categoría de prueba documental.

lerchundi@euskalnet.net

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